Consiglio di Stato, Sez. III, 25/2/2020 n. 1385

L’art. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, è una formulazione che rimanda ad una successiva norma di legge che espressamente prescriva la partecipazione dei privati alla società in house e, soprattutto, che ne stabilisca le modalità di partecipazione e di scelta del socio. Tale norma pone una previsione di carattere generale e, dunque, nell’ordinamento interno, fino a quando non ci sarà una legge che attui tale previsione, deve ritenersi preclusa ai privati la partecipazione alla società in house dato che, diversamente opinando, non sapremmo né in che percentuale possano partecipare, né come debbano essere scelti. Questo è ciò che porta a distinguere le società in house dalle società miste, per le quali è disciplinata una partecipazione mista di capitale pubblico-privato. Pertanto, non è erroneo sostenere che la società in house è sempre pubblica.

Consiglio di Stato, Sez. V, 9/3/2020 n. 1667

La carenza del requisito dell’iscrizione ad uno specifico albo non può essere colmata mediante il ricorso all’avvalimento.  Il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento L’iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono il servizio di trasporto scolastico costituisce, dunque, un requisito soggettivo (afferente l’idoneità professionale del candidato), collegato al dato esperienziale ed aziendale dell’idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidarsi, che non può essere oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2/4/2020 n. 10

La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;
E’ ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza..

Consiglio di Stato, sezione V, 8 ottobre 2019, n. 6793

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, allorquando si applichi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre distinguere fra soluzioni migliorative e varianti: le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante la preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud – purtuttavia consentito – rispetto a quella prefigurata dall’Amministrazione.

sentenza n. 6793_19 del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione VI, 7 ottobre 2019, n. 6763

La circostanza che la decisione dell’Amministrazione di risolvere un contratto di appalto pubblico, a causa di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, sia stata contestata in giudizio dall’operatore economico interessato non preclude all’Amministrazione che indice una nuova gara di valutare l’affidabilità di tale operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

sentenza n. 6763_19 del Consiglio di Stato

CORTE DI GIUSTIZIA SENTENZA 3 maggio 2019, n.C- 309/18

I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui all’art. 95 co. 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice

Cgue C-309

 

CORTE DI GIUSTIZIA CE – SENTENZA 28 marzo 2019, n.C-101/18

CORTE DI GIUSTIZIA CE – SENTENZA 28 marzo 2019, n.C-101/18

L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al previgente articolo 38, comma 1, del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 , che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività

Cgue C-101 del 2018

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – SENTENZA 25 febbraio 2019, n.1321

MASSIMA

La “riduzione” della discrezionalità amministrativa (anche tecnica) può rinvenirsi, sul piano “sostanziale”, dagli auto-vincoli dell’azione amministrativa e sul piano “processuale” nei meccanismi giudiziari che sotto il profilo conformativo sollecitano l’amministrazione resistente a compiere la valutazione rimanente sulla materia controversa. Quando l’eliminazione dell’atto impugnato avviene sulla base dell’accertamento di uno o più vizi che attengono a elementi discrezionali dell’esercizio del potere, la sentenza limita il potere nella sua fase di rinnovo ma senza segnarne l’esito. Non è utilmente invocabile il principio del dedotto e del deducibile, quale espediente per ampliare i confini di estensione dell’area coperta dalla forza del giudicato amministrativo. All’esito dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa culminata con il nuovo codice del processo amministrativo, il sistema delle tutele è stato tuttavia segnato da importanti sviluppi, che si pongono tutti in direzione di una maggiore “effettività” del sindacato del giudice amministrativo. Il c.p.a. valorizza al massimo grado le potenzialità cognitive dell’azione di annullamento attraverso istituti che consentono di concentrare nel giudizio di cognizione, per quanto possibile, tutte le questioni dalla cui definizione possa derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita. La giurisdizione è piena, nel senso che il giudice ha il potere di riformare in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, la decisione impugnata resa dall’autorità amministrativa. È compito precipuo della giustizia amministrativa approntare i mezzi che consentono di ridurre la distanza che spesso si annida tra l’efficacia delle regole e l’effettività delle tutele.

Cds sent. 1321 del 2019

Consiglio di Stato, Sez. V, 12/12/2018 n. 7026

E’ valida la notifica a mezzo Pec effettuata all’Amministrazione all’indirizzo tratto dall’elenco Indice PA. Quest’ultimo é un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile per le notificazioni alle P.A., soprattutto se  l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia. Il D.L. n. 185 del 2008 prevedeva che le P.A., qualora non avessero provveduto ai sensi dell’art. 47 del CAD, avrebbero dovuto istituire una casella PEC, o analogo indirizzo di PEC, dandone comunicazione al CNIPA, che avrebbe provvuto alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica (art. 16, comma 8).  La legge n. 228 del 2012 ha incluso tale indice tra i pubblici elenchi, come tale utilizzabile per tutte le notifiche, e l’art. 6-ter d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179, lo ha inserito nel Codice dell’amministrazione digitale e ridenominato come Indice dei domicili digitali delle P.A. e dei gestori di pubblici servizi, ex d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217, affidandone la realizzazione e gestione all’AGID, e definendolo pubblico elenco di fiducia, da utilizzare per le comunicazioni e per lo scambio e l’invio di documenti a tutti gli effetti di legge (art. 9, comma 1). Inoltre risulta confluito al suo interno l’elenco di cui all’art. 16, comma 12, D.L. n. 179-2012, in apposita sezione espressamente definita come pubblico elenco, ai fini delle notificazioni.

sentenza n. 7026_18 del Consiglio di Stato

 

Consiglio di Stato, Sez. V, 14/1/2019 n. 348

Affinché possa utilmente essere invocato in sede processuale la sanabilità a mezzo del soccorso istruttorio ex art. 83 del D.lgs 50/16 della carenza dei requisiti di partecipazione sanzionata con l’esclusione l’interessato in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova, deve dimostrare la natura meramente formale del vizio derivante dall’omessa od incompleta dichiarazione, provando in giudizio di disporre nella sostanza del requisito sin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione mancante, non potendo invece pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio

sentenza n. 348_19 del Consiglio di Stato